建物明け渡し請求訴訟と占有移転禁止の仮処分

＜質問＞

　私は、アパートの一室をＡ氏に月１０万円で貸していたのですが、いつのころか、そのアパートにはＡ氏以外の外国人が住み込むようになり、現在は、Ａ氏と氏名不詳の外国人数人で当該アパートに住んでいる状態です。

　そのこと自体も問題なのですが、Ａ氏は、家賃を４ヶ月分も滞納しており、内容証明郵便で支払いを催告しても、一向に支払いがないため、契約を解除して、建物の明け渡しを求めたいと考えています。

　ただ、明け渡しの相手方として、Ａ氏以外の外国人数名の名前が分からないため、訴訟の相手方（被告）を誰にすればよいのか困っています。

　また、仮に名前を聞きだすことが出来ても、裁判中に、別の名前の方が住み込んでしまった場合には、果たして建物明け渡しの強制執行が出来るのかも疑問です。

　このような場合、どのような手続きを取ったらよいのでしょうか。

＜回答＞

１　本件のような場合には、建物明け渡し請求の訴訟を提起する前に、占有移転禁止の仮処分の申立をする必要があります。

　民事訴訟を提起して、建物明け渡しの勝訴判決が下りても、訴訟の係属中に、当該建物の占有者が別の人に移転してしまうと、その判決の効力は新しい占有者には及びません。これは、民事訴訟の判決の効力は、当該訴えの相手方（被告となっている者）に対してしか効力がないためです。

そのため、訴訟の審理中に占有者が移転してしまうと新しい占有者に対する訴訟を一から提起し直さなければならなくなります。

２　そこで、民事保全法は、賃貸人が裁判所に対し建物明け渡し請求権の存在を疎明（本裁判で行う証明よりも簡易な証明程度で足ります）した場合には、当該建物の占有者を一定の時点で特定し、裁判が終わるまで、占有の移転を認めないという制度を認めています。これが占有移転禁止の仮処分です。

占有移転禁止の仮処分が裁判所から発令されると、執行官が建物の内部に立ち入り、その時点で占有者が当該仮処分の相手方であることが確認された場合、執行官は、当該建物の内部に占有の移転を禁止する旨の公示書を貼り付けます。

　これにより、それ以後は仮に占有者が他に移転しても占有の移転がなかったものとして扱われます。

このようにして当事者が確定すれば、その後提起される民事訴訟において勝訴判決が下され、それに基づいて明け渡しの強制執行が行われた場合に、仮に別の者が当該建物を占有していても、建物明け渡しの強制執行をすることができます。

占有を次々に移転することは通常は考えられないことですが、滞納を繰り返しているような賃借人は、このような裁判制度を熟知しており、明け渡し訴訟が提起されると他の人に又貸ししてしまうことで執行逃れをする人もいますので、状況によっては、建物明け渡し訴訟を提起する前に占有移転仮処分を経ておく必要があります。

３　占有移転禁止の仮処分は、建物内の占有者が誰であるのかを特定して申し立てるのが原則です。

しかし、調査を尽くしても、建物内の占有者が誰であるか特定できない場合には、近時の民事保全法の改正で、仮処分の相手方である債務者不特定のまま占有移転禁止の仮処分を申し立てることができるようになりました。

仮処分が下されると、執行官は、建物内部に立ち入り、建物内部にある公共料金の請求書など氏名の分かる書類、占有者本人などへの質問権の行使などによって、占有者を特定します。そして、執行官による占有者の特定が為されると、公示書を貼り、仮処分の執行は完了します。その後は、その特定された占有者を被告として本訴を提起することになります。

本件のような場合も、Ａ氏と共に「不特定者」を相手方（仮処分の場合「債務者」といいます）として占有移転禁止の仮処分を申し立てることになります。

４　以上が占有移転禁止の仮処分制度の概要ですが、他に占有移転禁止の仮処分のメリットとしては、仮処分が発令されると、執行官が突然建物を訪れて、鍵を開けて建物の内部に入り、公示書を貼り付けますので、これに驚いた賃借人が早々に建物から退去してしまったため、その後の本裁判や強制執行をせずに解決してしまう場合もあります。

　占有移転禁止の仮処分は、書類を整えて裁判所に建物明け渡し請求権の存在を疎明しなければならなかったり、また、家賃の２ヶ月分ほどの保証金を法務局に供託しなければならなかったりと、それなりに手間がかかる手続きですので、全てのケースで仮処分の申立までをしなければならないというものではありませんが、事案によっては検討した方がよい場合があります。

不動産取引にまつわる詐欺事例

はじめに

　近時様々な手口の詐欺事件や詐欺的商法による被害が報告されています。このような事件では実際に被害にあってしまうと、加害者の所在不明や資力の欠如のため被害回復は困難な場合があります。

　そこで、今回は、詐欺的商法の被害に遭わないための予防策として、これら詐欺事件・詐欺的商法の事例をご紹介します。今回ご紹介するケースと少しでも似ているなと思われた場合には相当慎重な対応が必要がであると思われます。

１　極度額一杯まで保証責任が及ぶ根保証・根抵当～根保証・根抵当に対する無知を利用して、保証金額が知らないうちに拡大～

近時「根保証」（ねほしょう）制度の濫用による思いもかけない保証責任を強いられる事例が報告されています。

　例えば、Ａ社が、金融機関から百万円を借り入れたとします。その時に保証人が必要になり、友人のＢ社長に連帯保証人を頼むとする。Ｂ社長は、Ａ社長が「借りるのは１００万円だけだから」と懇願するので、１００万円ならばあげたものと思って保証人や物上保証人（不動産に抵当権を設定）になってもいいだろうと思い、判子を捺す。しかし、Ｂ社長の保証責任は１００万円ではすまないこともあるのです。

　それが、根保証・根抵抵当契約の場合です。根保証・根抵当とは極度額（きょくどがく）に至るまでＡ社長が借り入れた債務や利息・遅延損害金の一切を保証するという契約です。契約書が根保証契約・根抵抵当契約となっていて、空白になっていたり、１０００万円となっている極度額を確認しないで判子を捺すと、後で、Ｂ社長が知らないうちにＡ社長が９００万円を借りて支払い不能になった場合でも、Ｂ社長は１０００万円の保証義務を免れることは基本的にできないのです。

　また、本物の詐欺の事件としては、Ａ社長と貸手の自称金融機関Ｘが集団詐欺師である事例もあります。これは、Ａ社長が最初は３００万円の保証人になってくれれば、お礼として２０万円をお渡しする、直ぐに返済できる当てがあるので絶対に迷惑をかけないと言うのでＢ社長が保証人になる、３００万円はＡ社長の言うとおり返済されるが、次は、５００万円の保証人になって欲しい、お礼は３０万円出しますと言われ、前回の３００万円の返済で信用してしまったＢ社長は５００万円の保証人となる、その後５００万円の返済が為された後、Ａ社長は、最後の詐欺に取りかかるのである。Ａ社長は、実際に借りるのは５００万円だけだが、書面上だけ２０００万円の根保証人をお願いしたい、お礼は５０万円をお支払いしますと言われ、２０００万円の根保証人になる。その後、Ａ社長は夜逃げし、Ａ社長に２０００万円を融資したという自称金融機関Ｘから２０００万円の根保証責任を追及されるのである。金融機関Ｘが本物の金融機関でちゃんとお金を貸している場合もあるし、実際にはお金を貸しておらずＡ社長と共犯の場合もあるでしょう。いずれにしても、根保証契約書やＡ社長にお金を貸した形跡のある領収書・預金通帳などをそろえられれば、Ｂ社長が根保証人の責任を免れるのは難しいと思われます。Ｂ社長は１００万円の小金を得たものの結局は２０００万円の根保証責任を果たすため、持ち家を売却せざるを得なくなったのです。

　Ａ社長に「１００万円しか絶対に迷惑をかけないから」などと言われてそれを信じたとしてもそのような主張はお金を貸した第三者には通用しません。このような契約の場合は、特に契約上の文章をよく読み、少しでも疑問点があれば質問をする、専門家の意見を聞くことが大切でしょう。根保証をするのであれば、極度額一杯の保証をするつもりでないと（多くのケースでは根保証人に通知が行くときには既に極度額一杯まで融資されている）根保証はすべきではないでしょう。

　なお、平成１７年４月１日から改正民法が施行され、極度額の定めのない包括的根保証が無効となるなどの改正がなされました（本稿第４１回参照）。

２　地面師

　不動産取引にかかわる詐欺の典型ともいえるのが地面師です。

　地面師とは、不動産登記簿を偽造するなどして、他人名義の不動産をその人になりすました上で勝手に所有名義を書き換えては、その不動産を担保に多額の融資を受けたり、第三者に売却するなどしてお金を持ち逃げする輩のことです。

　地面師による手口としては、登記所に赴き登記簿原本を閲覧している時に偽造した偽の登記簿と該当ページごとすり替えてしまったり、本人の委任状を偽造するなどして住民票を無断で移転し、移転先の住所で登記所から本人確認のために送られてきた書類を受領し、不動産の名義変更を完了させてしてしまうなどの手口がよく使われます。

　地面師対策ですが、これは当たり前のことではありますが、必ず現地を見て、誰がどのようにして住んでいる土地なのか、どのように使われている土地なのかを確認することです。

　現に住んでいる人に話を聞くだけで、登記簿が偽造されていたことが発覚するケースは多いです。また、不動産登記簿謄本を見た場合、短期間のうちに何人もの人が間に入って売買を繰り返されていたり、前所有者の住所表示が売買の直前に移転している場合には要注意が必要です。

３　結びに

　甘い話には乗ってはいけないと十分認識していたはずでも、「この人ならば間違いないだろう」と思ってしまい、お金を渡してしまう詐欺の被害は後を絶たないのが現状です。

詐欺師は、人を騙すため、というより見せかけの信用を作るためには労力やお金を惜しみません。例えば、打ち合わせの最中に、あたかも財務省の高級官僚から携帯電話があったかのようにして電話に出てみたり、大企業の社長から偶々もらった名刺をさも懇意にしているかのように見せてみたり、一度しかあったことがない弁護士の名刺を見せては相談に乗ってもらうならこの人を紹介するなどと言ってみたり、さりげなく自分が信用のある人間だと言うことを見せかけます。

「詐欺師は紳士の顔でやってくる」と言われますが、まさにその通りで、物腰の柔らかな接し方、法律や金融に関する詳しい知識、そして、紳士的な雰囲気など、その人が装っている雰囲気や知性にまずダマされてしまうのです。

また、詐欺師は、より大きいお金を引き出すため人を信用させるためならば、少々の費用は惜しみません。前記の通り、一等地に事務所を設けたり、お金のかかったホームページを作成したり、会社のロゴマーク入りの名刺を作ったり、時には、高級ホテルのスウィートルームを面談場所に指定したりもします。このようなお金のかかった演出にはダマされるなと言う方が無理なのかもしれません。

　このように詐欺師による人を信用させる為の工作は極めて巧妙です。

したがって、詐欺の被害に遭わない方法としては、第一に、詐欺師の外見や雰囲気だけにとらわれて判断しないこと、第二に、実際の取引内容を冷静に分析し・見極め、あまりにうますぎる話であれば必ず裏があると思った方がよいこと、第三に、これは逆説的でありますが、その相手方自身からもたらされたものではない情報や第三者の評価を重視することです。例えば、自分の足でその会社の本社に赴いて調べてみたり、親会社だという有名企業の総務部に問い合わせて見たり、時には興信所を使って第三者の評判を聞いてみたりすることです。

商売を成功させる為には、ある程度のリスクは覚悟して、千載一遇のチャンス掴まなければならない場合もあるでしょう。しかし、そのチャンスとは決しておいしい話、うますぎる話ばかりではないのではないでしょうか。

本稿を読んでいただくことで、詐欺師とはどのような人達なのか、詐欺にはどのような手口があるのかを実際に認識していただき、少しでも、詐欺の被害に遭わない為の予備知識として頂ければ幸いです。

普通借家契約から定期借家契約への切り替えの可否

＜質問＞

私は、賃貸用マンションのオーナーをしておりますが、この度、将来の立ち退き請求がスムーズに進むように、現在借家人と結んでいる普通借家契約を「定期借家契約」に切り替えることを検討しております。このような事は可能なのでしょうか。

＜回答＞

 (１) 平成12年3月1日以前に締結された居住用建物の普通借家を定期借家へ切り替えることは現在のところ不可

　居住用の建物について、平成12年3月1日以前から賃貸借契約を締結している場合、「当分の間」は定期借家契約に切り替えることはできません（改正法附則３条）。

　この「当分の間」の解除時期については、附則では明記されておりませんが、居住用建物の定期借家への切り替えの可否については改正法施行後４年の平成１８年を目処に見直すことにされておりました。しかし、現在のところ見直しはされておりません。

　この点に関しては、全国宅地建物取引業協議会は、定期借家法の見直しの年として予定されていた平成１８年６月に居住用建物の定期借家への切り替えの解除に向けた要望書を国に提出しておりますが未だ実現に至っておりません。

　したがって、現在のところ、平成12年3月1日以前に締結された居住用建物の普通借家を定期借家へ切り替えることは出来ません。

　なお、平成12年3月1日以降に締結された普通借家を定期借家に切り替えることは可能です。

（２） 居住用を除く事業用建物の定期借家に関しては普通借家から定期借家への　切り替えは可能

居住用以外の建物(事業用)に関しては、従来の借家契約を一旦合意解除して、新たに定期借家契約を締結することは可能です。

なお、この再度の契約もやはり定期借家契約ですので、新規の定期借家契約を締結する際の手続きと同じ手続きが必要となります。具体的には、公正証書等の書面による契約の締結と更新がなく期間満了により契約が終了する旨の口頭及び書面による説明が必要となります。

マンション申込証拠金の法律問題

＜質問＞

私は、あるマンションの一室を購入する方向で検討しており、分譲業者の指示に従いって購入受付の際に「申込証拠拠金」として金１０万円を支払いました。

しかし、その後そのマンションの建築工法に関する悪い評判を聞いたため、購入契約は締結せず、別の物件を購入することになりました。

この場合、前記の申込証拠金は返してもらえるのでしょうか。

＜回答＞

本件のように、マンションを購入するとして申込証拠金を支払ったが、結局、契約不成立には至らなかったという場合、申込証拠金の返還を請求できるのでしょうか。

この問題は、申込証拠金の法的性質をどのように捉えるかによって結論が分かれます。例えば、申込証拠金の法的性質を手付金の一種と捉える場合には、手付金を放棄しないと契約の解約は出来ないということになりますので、申込証拠金の返還はできません。

しかし、実務上は、申込証拠金は、特約のない限り、手付けと言うよりは、申込みを一時担保し優先順位を確保するための金銭であり、契約締結に至らないときは売主である宅建業者は返還する必要があるという見解が多数説（明石三郎ほか『詳解宅地建物取引業法』316頁、山岸ほか『ケース取引』4頁）となっております。また、各都道府県の不動産指導部でも、契約不成立の場合には全額返還するよう指導しているようです（昭和４８年２月２６日付建設省不動産室長通達も同旨）。正式な売買契約等を締結するには至っていない以上は手付金とは解せないこと、申込証拠金の法的性質について曖昧なまま金銭の授受が行われているという現状に照らせば、上記見解が妥当と思われます。

ただし、申込証拠金の受領証などに、例えば「契約が成立しない場合には申込証拠金は返還しない」旨の特約を設けていた場合には、そのような特約に従った処理をすべきことになりますので、原則として返還請求は出来ないことになります。

もっとも、消費者契約法からすれば、こうした条項も無効とされる可能性もあります。特に、申込証拠金の金額が通例に比して高額である場合には「全額返還しない」旨の条項は、無効とされる可能性も十分にありますので、購入業者との交渉次第では一部返金される可能性もあると思われます。

短期賃貸借制度の廃止の影響

（質問）

　　平成１５年の民法改正で、旧民法２９５条の短期賃貸借制度が廃止になったと聞いたのですが、改正の概要を説明してください。

（回答）

１　短期賃貸借制度とは

　　抵当権設定登記後に締結された賃借権は、抵当権者に対抗出来ないのが原則です。

　　従って、抵当権が実行された場合、賃借人は、競売手続きにより競落した買受人に対し、借地や借家を直ちに明け渡さなければなりません。また、敷金も買受人に引き継がれませんから、返済資力がない旧所有者（賃貸人）にしか請求できません。

　　しかし、このように賃借権が保護されない状態では、抵当権が設定されている建物や土地については、誰も安んじて借りることはできず、抵当権付不動産の有効利用が妨げられてしまいます。

　　そこで、旧民法２９５条は、民法６０２条に定める期間（建物は３年、土地は５年）を超えない賃借権については、抵当権者に対抗できるものとし、短期の賃借権に限りこれを保護することにしました。

　　これにより、短期賃貸借の期間満了までは買受人に対し賃借権を対抗出来ますし、また、敷金返還債務についても買受人に引き継がれることになります。

これが短期賃貸借の制度です。

２　改正理由

　　しかし、実際には、賃貸借の実体がないにも関わらず、多額の敷金を預け入れていたとしてその返還を求めるものや高額の立ち退き料を要求するものなど、短期賃貸借を濫用して抵当権者の執行を妨害するケースが生じてしまいました。とりわけ、近時の不良債権処理の迅速化の要請には反するとして、一気に短期賃貸借の制度廃止論に拍車がかかりました。

　そこで、平成１５年８月１日、民法を改正し、短期賃貸借の制度を廃止することになりました。なお、施行日は平成１６年４月１日となります。

３　短期賃貸借廃止に伴う新制度

　(1)　明け渡し期間の猶予

賃借人は、競売により買受人が決まると、直ちに借地や借家を明け渡さなればならないことになります（なお、「競売」ではなく「任意売却」で所有者が変更になった場合には、上記と異なり、賃借人は賃借権を新しい所有者に対抗できます）。

　しかし、これでは、賃借人は、不測の明け渡しに応じなければならず、転居先が決まらないまま立ち退きを余儀なくされるなど賃借人には酷な結果になる場合もあります。

　そこで、改正民法３９５条１項は、競売手続きの開始前から使用収益をなしている賃借人に対しては、買受人の買受けの時から６ヶ月間は賃借物の明け渡しを猶予するものとしました。もっとも、この期間も賃借人は、買受人に対してその間の「使用を為したることへの対価」を支払わなければなりません。買受人の催告にも関わらず、この対価を１ヶ月分以上支払わなければ、上記の明け渡し猶予の規定は適用されません。

　(2)　全抵当権者の同意の登記

  抵当権設定後の賃借権でも、①賃借権設定登記をし、②抵当権者全員から当該賃借権の設定に対する同意を得、なおかつ、③この抵当権者全員の同意について登記をしていれば、登記された内容の賃借権を抵当権（買受人）に対抗できることになりました。抵当権者に対抗できる賃借権の内容は、登記事項に限定されますので、存続期間、賃料、敷金に関す事項、更新に関する事項、転貸の許諾に関する事項などをきちんと登記しておかなけばなりません。また、賃借人は、当然には、賃貸人に対する賃借権設定の登記請求権を有しませんから、賃貸人との賃貸借契約締結時には、賃借権設定の登記請求権についても定めておく必要があります。

　抵当権者の同意登記の後に賃料の減額があった場合など、賃借人に有利な内容に賃貸借契約が変更された場合には、これについても改めて抵当権の同意を得て、賃借権の変更に関する附記登記をする必要があります。

なお、本制度は、一般的な居住用アパートのように、１個の建物に対して複数の賃貸借契約を設定するような場合には利用できません。というのは、各賃借権の設定登記は、それぞれ、１個の建物の全体に対して行わなければならないからです。従って、本制度が利用できるのは、一軒家をそのまま１人の賃借人に賃貸する場合や区分所有建物を賃貸に出す場合、また、１個の貸しビルを一社の不動産業者に一括して賃貸し、これを複数の転借人へ転貸するようなサブリースの場合に限られます。　　　　　　　　　　　

まとめ

以上のように、抵当権が設定されている建物に入居することは賃借人に取ってリスクの高いものとなります。特に、入居に際して多額の敷金や保証金を差し入れたり、また、多額の内装費をかけている場合には、将来、競売によって所有者が変更しその所有者に対して賃借権を主張できず、投資した資金が回収できなくなる危険性があることを十分認識すべきです。

建物の所有者において競売の虞がないような、よほどしっかりした事業者でない限り、そのような物件への入居は慎重に考えるべきでしょう。

（４）　なお、当該建物において抵当権の設定が為されており、将来、競売になった場合に新所有者には賃借権を対抗できなくなる虞があることは宅建業者としても十分説明する義務がございます。万一、宅建業者がこれらの説明義務を怠っていた場合には宅建業者に対し損害賠償請求が出来る場合もあります。