借地借家法の改正と定期借地権制度の概要

＜質問＞

　借地借家法が改正され事業用定期借地権の制度が利用しやすくなったと聞きました。どのような点が改正されたのでしょうか。

　また，借地借家法で定めのある定期借地権制度の概要を教えてください。

＜回答＞

１　平成１９年の借地借家法の改正について

借地借家法の一部を改正する法律（平成１９年法律第１３２号）が公布され，事業用定期借地権を設定する場合の存続期間がこれまでの「１０年以上２０年以下」から「１０年以上５０年未満」に改正され，上限が引き上げられました。施行期日は平成２０年１月１日です。

これまで事業用定期借地権は存続期間１０年以上２０年以下の範囲でしか設定できませんでした。

しかし，建物の税法上の減価償却期間は２０年を超えるものが多く，これに見合った条件で定期借地権を設定できるようにしてほしいという要望が多く寄せられたため，今回の改正により，存続期間１０年以上５０年未満の範囲で事業用定期借地権を設定できるようになりました。

なお，存続期間が５０年以上の借地権を設定する場合には，その建物所有の目的が事業用であるか居住用であるかを問わず，一般定期借地権（借地借家法第２２条）によることができます。

したがって，改正後は，事業用の建物の所有を目的とする借地権については，一般定期借地権と事業用定期借地権を適宜選択することにより，存続期間１０年以上の範囲で自由に設定することが可能になりました。

２　借地借家法上の定期借地権制度

　借地借家法では，一般定期借地権，建物譲渡特約付借地権，事業用借地権の３種類の制度が定められております。

以下では，誌面の関係もありますので，この３つの制度の概要及び契約上の注意点に関する項目を挙げておきます。

（１）一般定期借地権

　　一般定期借地権は以下のような特徴をもった契約です。

　①契約の更新がなく契約上の存続期間が経過すれば確定的に終了

　②建物買取請求権がない，建物の再築による期間の延長がない

　③書面によることが必要

　④存続期間は５０年以上

　⑤契約上の留意点

　　・原状回義務の範囲を明確にする。

　　・権利金若しくは保証金の性格を明確にしておく。

    ・分譲マンションでは借地権譲渡に地主の同意が不要な地上権方式を利用する。

　　・定期借地権消滅後の建物賃借人の扱い

　　　→借地借家法３５条の建物賃借人の１年間の明け渡し猶予，３８条の一般の定期借家権制度の利用，３９条により建物賃貸借契約で終期を明記することで建物の取り壊し時に建物賃貸借契約が終了する特約などによって，定期借地権の消滅時若しくはそれから１年以内の間に建物賃借人は建物からの退去義務が生じる。

　　・特約がなければ借地人は期間満了まで中途解約はできない。

　　・建物無償譲渡特約の有無

（２）建物譲渡特約付借地権

建物譲渡特約付借地権とは，通常の借地契約に，設定後３０年を経過した日以降に借地上の建物を借地権設定者に相当の対価で譲渡する旨の特約を定めた契約です。例えば，契約期間４０年の普通借地契約に３０年を経過した時から期間満了時までに地主の申し出によって建物が譲渡される特約を付けた契約です。

　更新なく借地権が消滅するという点で地主の利益に適い，建物譲渡による投下資本の回収ができ，原状回復義務がないという点で借地人の利益に適うが，実際に契約をするとなると以下のような問題点があり，複雑な契約関係になるため，現在ではあまり利用はされていないようです。

　①相当の対価の額をめぐり将来紛争になる可能性がある（契約書では相当な対価をどのように算定すべきかを明確にすることが望ましい。契約書に明確な売買金額を定めておく，複数の不動産鑑定士の鑑定結果によるなど。）

　②相当の対価に借地上の「場所的・環境的利益」を考慮するのか否かは見解が分かれるところである（契約書でも上記の点を明らかした方が望ましい。なお，建物買取請求権の場合，借地権価格は含まれないが「場所的・環境的利益」を考慮するというのが判例である）

　③無償で譲渡する旨の特約は「相当の対価」との条項に違反し無効

　④建物所有権移転登記を保全するための仮登記を設定する必要がある（地主は，譲渡特約に反して第三者に建物が譲渡される或いは建物が競売されると，建物を優先的に譲り受けることによって借地権を消滅させることができなくなる。そのため，譲渡特約による建物所有権移転登記を保全するため第１順位の所有権移転の仮登記を設定する必要がある）

　⑤地主による建物譲渡の申出期間の設定の制限の定め（借地人が長期間不安定な地位におかれることを防ぐため）

⑥建物賃借人の扱い

・建物譲渡特約に基づく地主の所有権保全の仮登記前に建物が第三者に賃貸され引き渡された場合で，建物が第三者に賃貸され現に第三者に使用されている場合には，法３１条により建物の賃借権が地主が取得する建物所有権に対抗可能となる。そのため、建物賃借人は建物賃借権を従前の借地人に対するのと同様に地主に対し主張することが可能になる。

・建物譲渡特約に基づく地主の所有権保全の仮登記後に建物が第三者に賃貸され引き渡された場合若しくは借地人自身が建物を使用している場合で，借地権の消滅時点において借地人又は建物の賃借人が借地上の建物を現に使用している場合には，法２４条２項により，同人らの請求によって地主との間で「期限の定めのない建物賃貸借契約」が成立したものとみなされる。ただし，借地権者と建物賃借人との間で３８条１項の定期借家契約が締結されている場合には，それによる契約終了が優先する（２４条３項）。「期限の定めのない建物賃貸借」は，貸主からいつでも解約申出ができ，解約申し出時から６ヶ月の経過をもって賃貸借契約は終了するが，解約申し出には「正当事由」が必要になるため，一般の賃貸借契約と同じように貸主側の自己仕使用の必要性と借主側の必要性及び立退料の提供の有無などを総合考慮して判断される。もっとも，貸主側の正当事由として，建物の借地がもともと２４条の建物譲渡特約付借地権であったことが考慮されるので，一般の賃貸借契約の場合に比べ正当事由は具備される易くなる（一定期間の立ち退きの猶予若しくは通常よりも少額の立退料の提供で正当事由を具備すると判断される可能性が高い）。

（３）事業用定期借地権

　①契約の更新がなく契約上の存続期間が経過すれば確定的に終了

　②建物買取請求権がない，建物の再築による期間の延長がない

　③専ら事業の用に供する建物（居住の用に供するものを除く）を所有する目的で設定される借地権

　④存続期間は１０年以上５０年未満と拡大された

　⑤公正証書による契約が必要

　⑥定期借地権消滅後の建物賃借人の扱いは，法３５条により建物賃借人が借地権消滅を知った時から１年間明け渡し義務が猶予される。

賃借人の行方不明と明け渡し

＜質問＞

私は、アパートのオーナーをしておりますが、アパートの賃借人が半年前から行方不明になり、賃料も滞納しています。

このような場合、どのような方法をもって部屋の明渡を受ければよいでしょうか。

なお、賃貸借契約では賃借人の父親が連帯保証人となっています。

また、賃貸借契約書には、「契約終了後に賃借人が部屋の明け渡しに応じない場合には、賃貸人は、鍵の変更及び残置物の処分をすることが出来る」と書かれております。

＜回答＞

１　賃貸借契約解除・建物明渡の方法

　本件では、賃料の滞納を理由に賃貸借契約を解除した上で、建物の明け渡しを求めることになりますが、賃借人が行方不明の場合には、契約解除の意思表示をどのような方法で行うかが問題となります。

　というのも、民法９７条１項により、契約解除などの意思表示は相手方に到達して初めて、効力を持つのですが（通常、配達記録付きの内容証明郵便で通知をするのもこの為です。）、本件のように相手方が行方不明の場合にはどのようにして解除の意思表示を相手方に到達させるかが問題になるのです。

この点、民事訴訟法の改正に伴い、訴状に意思表示が記載されているときは、訴状の「公示送達」で契約解除の意思表示を相手方に通知することもできるようになりました（民訴法１１３条）。そのため、現在は、訴状に解約解除の意思表示を記載した上で、訴状の送達を「公示送達」の手続きによってすることになります。

公示送達とは、訴状の送達は、本来は、郵便局員が被告の居住地に赴き被告本人若又は被告の同居人若しくは被告の勤務先の従業員に手渡しをすることによって行われるのが原則ですが、被告の居住地や勤務先が調査を試みても不明な場合には、裁判所にその旨の調査報告書を提出することによって、裁判所の掲示板に呼び出し状を貼り、その日から２週間経過した時に訴状の送達があったものと見なされる手続きです。

ただし、公示送達のための調査は、被告の住民票上の住所に赴き、近隣者等に聞き込み調査をしたり、郵便受けの状況、表札の状況、電気ガスメーターの状況などを調査したり、或いは、連絡の取れる親族に聞き込みをしたりしなければならないため、なかなか手間がかかる作業となります。

２　連帯保証人の明渡義務について

　このように、行方不明になった賃借人本人には、訴訟を通じて明け渡しを求めることが出来ますが、例えば、連絡のつく連帯保証人に対し、建物の明け渡し求めることは出来ないのでしょうか。

しかし、この点、大阪地判昭和５１・３・１２は、「建物明渡義務は、賃借人の一身専属的な義務であり、保証人が代わって実現することはできない。建物明渡について保証債務は、明渡の不履行により、この義務が損害賠償義務に変ずることを停止条件として効力を生じる」ものとしています。

したがって、この立場からは、連帯保証人は、建物明渡義務それ自体は負担しないことになります。

　もっとも、連帯保証人は、賃貸借契約上の賃借人の一切の債務を連帯保証するのが通常ですから、明け渡し自体は求められなくとも、明け渡し完了時までの賃料相当損害金や明け渡しに要する執行費用など金銭請求については求めることが出来ます。

　そこで、このままでは連帯保証人が支払わなければならない保証債務が膨れあがることを説明し、連帯保証人である父親の手で建物の明け渡しを実施してもらうことが現実的な解決方法でしょう。

３　残存動産を処分するための法的手段

　明渡の判決を得て強制執行に及んだとしても、それをもって、建物の内部に残された動産を当然に処分することはできません。

そこで、建物明渡を求める訴えを起こす際、同時に滞納家賃を支払えとの判決を求める訴えも起こして、その判決に基づいて残された動産の差押競売をなし、滞納家賃の一部に充当することにより、残置動産を処分するという方法が必要になります。

近時の民事執行法の改正で、資産価値の高い重要な動産を除き、明け渡しの断行当日に即時競売が出来るようになりましたので、賃料債権をもって動産類を差押えするなどして、建物明け渡しの執行費用を抑えることが大切です。

建物明け渡しの強制執行の時に、資産価値がある動産が残っていると、倉庫を借りて一定期間保管しなければならず、その保管料、運搬料、運び出し人夫の費用などがかかってしまいます。

この費用は、荷物の量にもよりますが１回の建物明け渡しで５０万円程度かかると言われております。

４　残置動産放棄条項の有効性

　このように、明渡の判決を得て強制執行をするにしても、その執行費用は結構な金額になります。

それを回避するために、賃貸借契約書には「契約終了後に賃借人が部屋の明け渡しに応じない場合には、賃借人は、残置動産を放棄し、賃貸人は、鍵の変更及び残置物の処分をすることが出来る」といった条項が書かれている場合があります。

しかし、東京高判平成３・１・２９は、このような条項の有効性について「本件建物についての賃借人の占有に対する侵害を伴わない態様における搬出・処分のみを認めるものと解するのが合理的」と認定し、賃借人の占有が残っている建物への立ち入り搬出・処分は違法な自力救済に該当し、許されないと判示しております。

したがって、仮に、賃貸人がこのような賃貸借契約書の条項が存在するとして、契約解除後に改めて賃借人から同意書を取り付けることなく、賃借人の建物内に入り、賃借人の荷物を持ち出したり、処分する行為は、民事上の損害賠償請求をされるおそれがあるほか、住居侵入罪や窃盗罪として処罰されるおそれがあります。

そこで、賃貸人としては、出来るだけ契約解除後、改めて賃借人と連絡を取り、鍵の引き渡しと共に残置物放棄の書面を取り付けなければなりません。

もしくは、このような明け渡しの作業については賃貸人本人が行うのではなく、連帯保証人である父親を説得して、父親の責任で行ってもらう、それが出来なければ、訴訟を提起した上で強制執行の手続きをもって行うことが必要です。

借地権付建物を競売により取得する場合の注意点

＜質問＞

　私は、借地権付建物を競売により取得しました。

　落札後、地主のところに行き、改めて借地契約の締結をしたい旨を話しましたところ、地主は、承諾料として借地権価格の１割を支払わなければ借地権譲渡は認めないと言ってきました。

　しかし、この競売物件の物件明細書には、借地人が借地上に建物を建てた際に地主が金融機関に提出したものと思われる借地上の建物に対する抵当権設定の承諾書が添付されており、その承諾書には「将来第三者が所有権を取得したときは、借主に対するもの同一の条件で、その者に引続き貸与します」と記載されており、地主の署名捺印が押されていました。

　この同意書によると、地主は、借地権の譲渡について、事前に承諾しておりますので、改めて借地権の承諾料を支払わなくてもいいのではないかと思います。

　このまま地主の同意を得ないでいても、地主に対し、借地権を主張することは出来るのでしょうか。

＜回答＞

１　まず、上記のような承諾書がない一般的な場合についてご説明致します。

競売により借地上の建物を取得した者は、建物の所有権と共に借地権も取得しますが、この借地権は地主の承諾を得て取得したものではないため、落札後に地主の承諾を得ないと、借地権の無断譲渡によって借地契約を解除されてしまいます。

　　そこで、借地借家法第２０条は、競売によって借地権付建物を取得した借地人を保護するため、地主の承諾に代わる裁判所の許可の審判を申立てることができるとされております。

　　この許可の審判の申立てがあると、裁判所は、地主から介入権の行使があった場合や借地人が借地を暴力団事務所に使うなどの特段の事情がない限り、許可の審判を下します。ただし、自己の意思に関わりなく、借地権譲渡を認めなければならない地主の利益に配慮して、借地権価格の１割に相当する金員を借地権者が地主に支払うことが条件とされます。

　２　ところで、上記の借地借家法２０条の審判申立は、借地人が競売代金を納付した日から2ヶ月以内に申立てなければならないとされており、これは、当事者間の合意によって伸長することができない不変期間だとされております（東京地方裁判所平成１０年１０月１９日判決・判例タイムズ１０１０号２６７頁）。

この2ヶ月の不変期間を設けた趣旨は、自らの意思に関わりなく借地権譲渡への承諾か介入権行使かを迫られる地主側の不安定な状態を速やかに確定するためとされております。

　　したがって、この期間を経過してしまうと、結局、競売によって借地権を取得した借地人は、地主に対し、借地権を対抗できなくなってしまい、地主の土地明け渡し請求に応じなければならなくなってしまいます（前記東京地方裁判所平成１０年１０月１９日、東京高等裁判所平成１７年４月２７日判決）。

　　このような結論は、借地人に対しあまりにも酷なように思え、上記裁判例に対して批判の声もありましょうが、借地借家法２０条の申立期間を経過した借地権者に対する裁判例の態度は厳しい傾向にあるようです。

　　なお、地主の土地明け渡し請求に対して、借地権を対抗できなかった借地人は、借地権を喪失することになりますが、裁判所は、そのような不利益も、借地借家法第１４条に基づく建物買取請求権によって調整が図れるとしております。建物買取請求権を行使した場合に、地主が支払うべき建物代金には借地の場所的利益を金銭に換価したものも含まれますが、借地権価格と比べれば格段にその金額は低くなります。前記の東京地方裁判所平成１０年１０月１９日判決は、場所的利益の金額を更地価格の１割として認定しておりますが、借地権価格が更地価格の７割前後であることに照らせば、借地借家法２０条の申立期間を経過してしまったために、借地権付建物を競落した借地人が被った損失は極めて大きな額になります。

　３　さて、以上を踏まえて今回のご質問ですが、確かに地主の承諾書を読めば、地主は借地権譲渡を事前に承諾しているように思えます。

　　しかし、東京高等裁判所平成１７年６月２９日判決（判例タイムズ１２０３号１８２頁）は、当該承諾書が提出されたのは競売物件の買受申出時から１０年前であり、抵当権者に対して提出された書類に過ぎないことから、競売手続当時に承諾書の拘束力を有することを認めることが困難であるという理由で、借地権譲渡に対する地主の承諾を否定しました。

　　そして、当該事案では、既に借地借家法２０条の申立期間を経過してしまった事案であり、また、地主側も競売の物件明細書や競売後の事前の交渉段階から借地権譲渡に対し承諾せず、介入権を行使する予定である旨を明言していたこと、借地権者側も不動産業者であり前記申立期間を徒過した場合に自らが被るリスクを認識し得たことなどの事情も考慮して、借地権を地主に対抗できないとの判断を示しました。その結果、結局、借地権者は、借地権が消滅したことを前提に建物買取請求権を行使しておりますが、借地権価格が億単位であったため、この事案の借地権者側の損失はまさに億単位のものになりました。

　　この裁判例の結論に対しても、学者の判例評者でも疑問が呈されておりますが、借地借家法２０条の申立期間を経過した借地権者に厳しい態度を取っている点では、従前の裁判例の流れをつぐものと言えます。

　４　本件でも、地主と交渉してみるにしても、代金納付日から２ヶ月以内に借地借家法２０条の審判申立をしなければ借地権そのものが消滅してしまう可能性が高いことに留意する必要があります。うっかり地主と交渉している間に上記の期間を経過してしまうと取り返しがつきませんので、地主の承諾が得られなそうな時や承諾料の金額で争いがある場合には、速やかに、借地借家法２０条の審判申立をすべきでしょう。

本件では、まずは上記の申立をした後に、借地非訟手続きの中で、前記の金融機関への承諾書をもって、承諾料の支払いなく許可をすべきである、或いは、承諾料の減額をすべきであると主張をすればよいと考えられます。

借地条件変更の裁判

（質問）

　現在借地上に木造住宅を建てて住んでおりますが、私の借地を含む近隣の地域が高度利用地区に指定されたため、近隣の土地は高層ビルが建ち並んでおり、商業地域化が進んでおります。

　そこで、私の借地も鉄筋コンクリート造り５階建てのビルに全面改築しようと考えておりますが、賃貸借契約書では借地上の建物は「非堅固建物に限る」と記載されており、地主は、建物改築に承諾してくれません。

　この場合、どのような手続きを取ったらよいのでしょうか。

（回答）

１　借地条件変更の裁判

　　本件のように賃貸借契約書において借地上の建物は「非堅固建物に限る」「木造家屋に限る」という建物の構造・規模等に関する制限（これを「借地条件」といいます）がある場合に、これを変更して「堅固建物」（例えば、鉄筋コンクリート造りの建物）に全面改築したい場合には借地条件変更の裁判を申立てる方法が考えられます。

　　この借地条件変更の裁判は、増改築許可の裁判と異なり要件がだいぶ厳しくなり、また、承諾料も更地価格の１０％と高くなります。

　　そこで、今回は、借地条件変更の裁判の要件について詳しくご説明します。

２　借地借家法施行前（平成４年８月１日）に設定された土地賃貸借契約では、借地条件として「非堅固建物所有目的」を掲げているものがあります。

これは、土地の上に木造家屋といった非堅固建物を建設することは許可するが、鉄筋コンクリート造等の堅固建物を建設することは許可しないという内容の借地条件です。

これに反して無断で堅固建物を建てると契約違反となり賃貸借契約を解除されることがあります。

しかし、時の経過と共に木造建物は老朽化しますし、次に建物を建替えるときは、付近の建物にあわせて鉄筋造の堅固なビルにしたいという借地権者もいることでしょう。

　　このような場合、まずは地主と協議して、借地条件の変更の承諾を得なければなりません。この際相当の承諾料を払わなければならないでしょう。

　　しかし、それでも地主との協議がつかない場合は、裁判所へ借地条件変更の許可の裁判を求めることができます（借地借家法１７条１項）。

なお、旧法では、この借地条件変更の許可の裁判ができる対象が、非堅固建物所有目的から堅固建物所有目的に限られていましたが、新法では、「建物の種類、構造、規模又は用途を制限する旨の借地条件がある場合」に対象を拡張しています。

もっとも、実際に問題になるケースは非堅固建物から堅固建物への変更が多いようです。

３　裁判所は、法令の規制の変更（新たに防火地域に指定された、高度利用地区に指定された等）や近隣の土地の利用状況の変化（付近の土地上の建物では商業化に伴いほとんどが鉄筋の建物・高層のビルになっている）等のいわゆる「事情の変更」がある場合には、借地条件変更の許可の裁判をすることができます。

　　但し、この借地条件変更の裁判の場合は、借地権譲渡の裁判と異なり、借地権の存続期間の延長を命ずる処分（通常は３０年程度）がなされるなど（これは建物を保護する目的でなされます）、地主に対して不利な処分を伴いますので、借地権譲渡の許可の裁判や増改築許可の裁判と異なり、簡単にはでません。

例えば、単に、「家族が増えたから」とか「商業替えのための建て替え」「既存建物老朽化のための堅固建物への建て替え」といった借地人の個人的事情だけでは、許可の裁判はでないのです。

　　そして、許可の裁判がでる場合にも、裁判所は大抵の場合借地人に相当の承諾料の支払を命じます。　

その承諾料の相場は更地価格の１０パーセント前後となっています。この更地価格の１０パーセントというのは、前記の地主との事前交渉の際にも一つの目安となるでしょう。